IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO
Sezione Seconda
Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale n. 9422 del 2011, proposto da: Soc. Sky Italia
S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Luisa Torchia e Roberto
Mastroianni, con domicilio eletto presso Studio Legale Torchia Avv.
Luisa e Altri Stp in Roma, via Sannio, 65;
Contro Autorita' per le Garanzie nelle Comunicazioni,
rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura generale dello
Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Nei confronti di Maria Iaccarino; Soc. Reti Televisive Italiane
S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Stefano Previti e Giuseppe
Rossi, con domicilio eletto presso l'avv. Stefano Previti in Roma,
via Cicerone, 60;
e con l'intervento di ad opponendum: Ministero dello sviluppo
economico, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura generale
dello Stato, domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Per l'annullamento:
della delibera n. 233/11/CSP dell'Autorita' per le Garanzie
nelle Comunicazioni (di seguito «Agcom o Autorita'», recante
«Ordinanza - ingiunzione alla Societa' SKY S.r.l, (emittente
satellitare pagamento Sky Sport 1) per la violazione dell'art. 38,
comma 5, del decreto legislativo 31 luglio 2005, n. 177», pubblicata
sul sito web dell'Autorita' in data 26 settembre 2011 e notificata a
Sky Italia s.r.l. in pari data;
di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale,
quand'anche sconosciuto.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Autorita' Per Le
Garanzie Nelle Comunicazioni e di Soc. Reti Televisive Italiane Spa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 dicembre 2013 dott.
Salvatore Mezzacapo e uditi per le parti i difensori come specificato
nel verbale;
La presente controversia trae origine dal procedimento avviato
dall'Autorita' per le Garanzie nelle comunicazioni, al fine di
accertare la violazione da parte di Sky dell'art. 38, comma 5, del
d.lgs. n. 177/2005, in relazione al superamento dei limiti di
affollamento pubblicitario avvenuto in data 5 marzo 2011, nella
fascia oraria 21 - 22.
In particolare, Sky Sport 1, nelle suddette date e fascia oraria,
ha trasmesso 24 spot pubblicitari, per una durata di 10 minuti e 4
secondi, pari ad una percentuale oraria del 16,78% (ridotta al 16,44%
mediante la detrazione dei c.d. frames neri).
La norma summenzionata, come modificata dal d.lgs. 10 marzo 2010,
n. 44 prevede infatti che la trasmissione di spot pubblicitari
televisivi da parte di emittenti a pagamento (come la ricorrente),
non puo' eccedere «per l'anno 2010 il 16%, per l'anno 2011 il 14%, e,
a decorrere dall'anno 2012, il 12% di una determinata e distinta ora
d'orologio; una eventuale eccedenza, comunque non superiore al 2% nel
corso dell'ora, deve essere recuperata nell'ora antecedente o
successiva».
Il procedimento, nonostante le argomentazioni difensive spese da
Sky, si e' concluso con la sanzione oggetto della presente
impugnativa. Essa, evidenzia la ricorrente, costituisce applicazione
di una norma inserita nel Capo V del Testo Unico dei Servizi di Media
audiovisivi e radiofonici, dall'art. 12, comma 5, del d.lgs. n.
44/2010, con la quale, per la prima volta, sono stati introdotti
tetti orari di affollamento pubblicitario piu' restrittivi di quelli
ai quali Sono soggette le emittenti televisive in chiaro.
La novella legislativa introdotta con il decreto c.d. «Romani»,
non troverebbe pero' base alcuna ne' nella legge nazionale di delega,
ne', tantomeno, nelle norme comunitarie di riferimento.
Infatti il decreto in questione e' stato adottato in attuazione
delle delega contenuta nell'art. 26 della legge comunitaria 2008
(legge 7 luglio 2009, n. 88), la quale, a sua volta, e' stata
conferita al fine di dare attuazione alla direttiva comunitaria
2007/65/CE sui servizi di media audiovisivi.
Tali fonti, pero', non dispongono alcunche' circa i tetti di
affollamento pubblicitario da applicarsi nei confronti delle
emittenti televisive a pagamento.
Cio' premesso, la ricorrente deduce i seguenti motivi di
impugnativa:
1. Eccesso di potere per carenza di istruttoria e difetto di
motivazione. Sviamento di potere per illogicita' manifesta e'
contraddittorieta'.
La societa' ricorrente si duole, in primo luogo,
dell'insufficiente approfondimento condotto dall'intimata Autorita',
la quale avrebbe omesso di verificare l'effetto restrittivo della
norma nazionale applicata e l'effetto discriminatorio a svantaggio
delle emittenti a pagamento.
Contesta, in particolare, la motivazione offerta da AGCOM la
quale ha individuato la ratio della differenziazione operata dal
legislatore delegato nell'esigenza di una (particolare) tutela
dell'utenza delle seconde. Sky evidenzia pero' che' ne' le norme
comunitarie ne' quella nazionali di delega, fanno cenno alcuno ad una
differenziazione siffatta.
In particolare, la prospettata esigenza di tutela specifica degli
utenti delle piattaforme televisive a pagamento, non si rinviene ne'
nella citata direttiva 2007/65/CE, ne', a ben vedere, nella
giurisprudenza comunitaria citata dall'Autorita' (la sentenza della
Corte di Giustizia del 23 ottobre 2003, RTL Television, causa C -
245/01).
Pure errato sarebbe il riferimento al fatto che l'abbonato alle
emittenti a pagamento versa un corrispettivo in quanto tale
circostanza non rende per cio' solo piu' intollerabile l'esposizione
al messaggio pubblicitario. Il vero fine della misura sarebbe percio'
esclusivamente quello di consolidare e preservare la posizione delle
emittenti free, nella raccolta pubblicitaria.
2. Violazione di legge. Violazione e falsa applicazione del
diritto dell'Unione europea. Violazione del principio della primazia
del diritto dell'Unione europea e del conseguente obbligo per le
autorita' amministrative di disapplicare le disposizioni del diritto
interno in caso di conflitto con una norma del diritto dell'Unione
europea dotata di efficacia diretta (trattato UE, art. 4, n. 3).
La direttiva del Parlamento e del Consiglio n. 2010/13/UE sui
servizi di media audiovisivi (c.d. «direttiva SMAV») ha provveduto a
codificare il testo della precedente direttiva 89/552/CEE (c.d.
«televisioni senza frontiere»), modificata da ultimo dalla direttiva
2007/65/CE.
AGCOM, nel caso di specie, si e' ritenuta incompetente a delibare
la conformita' al diritto europeo delle norme nazionali. Tuttavia,
sottolinea la ricorrente, l'obbligo di disapplicazione non grava
esclusivamente sui giudici nazionali, bensi' su tutte le autorita'
dello Stato, sia amministrative che indipendenti. Richiama, al
riguardo, il noto caso di cui alla sentenza della Corte di Giustizia
del 9 settembre 2003, Consorzio Industrie Fiammiferi (CIF) contro
Autorita' Garante della Concorrenza e del Mercato, Causa C - 198/01,
in cui la Corte di Giustizia ebbe ad affermare che tra le autorita'
nazionali soggette all'obbligo di disapplicazione figura anche
l'Autorita' Garante della Concorrenza e del Mercato. Tale obbligo,
prosegue Sky, sussiste anche nel caso in cui l'Organo amministrativo
sia chiamato a valutare l'idoneita' e proporzionalita' della misura
adottata dallo Stato membro in deroga alla regola di diritto
dell'Unione.
3. Violazione e falsa applicazione della Direttiva 2010/13/UE del
Parlamento e del Consiglio sui servizi di media audiovisivi (artt. 4
e 23). Violazione del principio di uguaglianza. Eccesso di potere per
difetto dei presupposti, difetto di motivazione ed illogicita'
manifesta. L'art. 23, par. 1, della direttiva in rubrica (la quale ha
sostanzialmente confermato la previgente direttiva. 89/552/CEE (c.d.
«televisioni senza frontiere»), prevede, a regime, che «la
percentuale di spot televisivi e di spot di televendita in una
determinata ora d'orologio non deve superare il 20%».
Tali disposizioni sono ispirate dalla finalita' di operare un
bilanciamento tra il diritto degli operatori di scegliere la propria
programmazione nonche' di accesso alla raccolta pubblicitaria quale
fonte di finanziamento, e la necessita' di evitare, a tutela
dell'utente, un eccesso di pubblicita' commerciale.
In alcuna parte di tale direttiva e' possibile rinvenire
disposizioni che distinguano le trasmissioni televisive diffuse in
chiaro da quelle diffuse a pagamento.
Al contrario, i «considerando» n. 8 e n. 80, richiamano i
principi di tutela della concorrenza e del pluralismo, di neutralita'
tecnologica e di parita' di trattamento.
Sia la direttiva in esame che quella precedente, recano
disposizioni di «armonizzazione minima» delle regole nazionali in
materia di servizi audiovisivi, e prevedono, pertanto, che gli Stati
membri possano derogare alle regole comuni richiedendo ai fornitori
di servizi di media soggetti alla propria giurisdizione il rispetto
di norme piu' particolareggiate o piu' rigorose, nei settori
coordinati dalla direttivi. (art. 4, par. 1). E' richiesto, tuttavia,
che tali norme siano conformi al diritto dell'Unione.
In Italia, come gia' evidenziato, il decreto Romani ha optato per
una disciplina differenziata, imponendo alle sole emittenti a
pagamento limiti di affollamento pubblicitario sensibilmente piu'
ridotti rispetto alle emittenti in chiaro (a regime, sino al 12%
orario).
Secondo Sky, la direttiva non consente siffatta discriminazione,
come dimostrato dal fatto che, nella prassi, gli altri Stati membri,
pur prevedendo norme piu' particolareggiate o rigorose di quelle
stabilite in sede europea, non hanno tuttavia operato alcuna
differenziazione in base alla natura delle emittenti.
Al riguardo, non costituirebbe idoneo termine di paragone la
disciplina relativa alla concessionaria del servizio pubblico
radiotelevisivo, in quanto la stessa mira a preservarne la
connotazione non commerciale nonche' la natura dell'attivita' svolta,
assimilabile ai servizi di interesse generale (cfr. il Protocollo n.
29 sul Sistema di radiodiffusione pubblica negli Stati membri
allegato al Trattato di Lisbona).
Nel caso di specie la normativa italiana contrasta poi con il
fondamentale principio di eguaglianza, da tempo consolidato nella
giurisprudenza della Corte di Giustizia ed oggi codificato dagli
artt. 20 e 21 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione
Europea. L'adozione di una disciplina differenziata rispetto ad
emittenti che svolgono la medesima attivita' - ovvero, la diffusione,
previo pagamento, di comunicazioni commerciali audiovisive nella
forma degli spot televisivi - e che operano nel medesimo mercato
della raccolta pubblicitaria televisiva (Sky richiama, al riguardo,
un'indagine conoscitiva del settore televisivo condotta
dall'Autorita' Garante della Concorrenza e del Mercato), si pone in
frontale contrasto con tale principio.
Quanto poi all'esigenza di tutelare specificamente l'utente della
pay tv dal «disvalore dovuto all'interruzione pubblicitaria», nel
corso della visione di un programma, per il solo fatto che l'utente
stesso ha gia' versato un compenso, la ricorrente evidenzia, in primo
luogo, che siffatta analisi economica e' inficiata dalla
considerazione che l'abbonamento alla pay tv e', a monte, una libera
scelta del consumatore, di talche' una misura protezionistica del
genere di quella in esame risulta del tutto sproporzionata ed incide
in maniera ingiustificata sulla liberta' di iniziativa economica dei
fornitori di servizi di media, italiani e stranieri, soggetti alla
giurisdizione italiana.
La particolarita' del mercato della raccolta pubblicitaria
televisiva consiste nel fatto che corrispettivo versato dagli
inserzionisti che acquistano gli spazi televisivi rappresenta allo
stesso tempo il corrispettivo per il servizio fornito dalle
emittenti. Ed e' la c.d. «audience share» a determinate il prezzo
delle inserzioni pubblicitarie. La soggezione degli spettatori alla
pubblicita', pertanto, rileva come disutilita' che puo' influire su
tale parametro.
Al riguardo, pero', la suddetta indagine conoscitiva ha
dimostrato che la stessa consegue non gia' alla quantita' di
pubblicita' totale trasmissibile ma alle interruzioni in se'.
Ad ogni buono conto, Sky evidenza che l'esigenza di tutela del
consumatore e' la medesima, sia con riguardo alle emittenti pay che a
quelle free (queste ultime, peraltro, aventi un bacino di utenza
assai piu' vasto).
La medesima sproporzione si apprezza con riguardo alla tutela del
pluralismo e della concorrenza, risultandone ingiustificatamente
compressa la liberta' di iniziativa e di scelta delle sole pay tv e,
per converso, ulteriormente potenziata la posizione sul mercato
nazionale della raccolta pubblicitaria di quei soggetti che gia'
detengono sul medesimo mercato una posizione dominante anche in
ragione dei tetti di affollamento pubblicitario orario piu' bassi
imposti al concorrente RAI e che, ora, vengono imposti anche alle
emittenti a pagamento.
Non esistono, inoltre, precedenti comunitari conformi, giacche'
la sentenza invocata dall'Autorita' (23 ottobre 2002, in causa C -
245/01, Rtl Television), non e' pertinente al caso di specie.
4. Violazione degli artt. 49, 56 e 63 del Trattato sul
funzionamento dell'Unione europea (TFUE) in materia di libera
prestazione dei servizi, liberta' di stabilimento, liberta' di
circolazione di capitali.
Premesso che la trasmissione di messaggi pubblicitari, cosi' come
l'offerta di spazi pubblicitari ad inserzionisti, rientrano nella
nozione di «servizi»; ai sensi dell'art. 56 del TFUE, Sky ricorda
come il diritto alla libera prestazione dei servizi puo' essere
invocato da un'impresa nei confronti dello Stato membro in cui essa
e' stabilita quando i servizi sono forniti a destinatari stabiliti in
un altro Stato membro, o, piu' in generale, in tutti i casi in cui un
prestatore offra i propri servii nel territorio di uno Stato membro
diverso da quello in cui esso ha sede.
La disciplina in esame ostacola, o, comunque, limita, la vendita
di spazi pubblicitari ad inserzionisti stabiliti in altri Stati
membri.
Si verifica, inoltre, un effetto distorsivo, dovuto al fatto che,
per effetto dell'abbassamento dei tetti di affollamento orario, gli
inserzionisti e le agenzie di media preferiranno rivolgere i loro
investimenti a lungo termine verso emittenti che offrono maggiori
opportunita' di visibilita' ed esposizione al pubblico.
La misura controversa rende meno appetibile la piattaforma di Sky
per i canali editi da soggetti emittenti terzi che vogliano
avvalersene, non potendo queste ottenere in Italia, attraverso la
vendita di spazi pubblicitari, i medesimi vantaggi economici
consentiti in base alla precedente disciplina.
Pure violato appare l'art. 49 del TFUE relativo alla liberta' di
stabilimento, atteso che la disciplina in esame rende meno attraente
l'ingresso di emittenti di altri paesi membri nel mercato televisivo
italiano, stante la riduzione delle risorse derivanti dalla vendita
degli spazi pubblicitari.
Eguale disincentivo sussiste per soggetti che, stabiliti in altri
stati membri vogliano investire in una societa' stabilita in Italia
che opera nel settore delle trasmissioni a pagamento (art. 63 TFUE).
Vero e' che la tutela dei consumatori contro gli eccessi della
pubblicita' commerciale, ovvero la finalita' di mantenere una certa
qualita' dei programmi costituiscono motivi imperativi di interesse
generale che possono giustificare restrizioni alla libera prestazione
dei servizi.
Rimane tuttavia da spiegare perche', in base alla normativa
italiana, debbano essere maggiormente tutelati gli utenti delle
emittenti a pagamento, ove si consideri che l'intera categoria degli
utenti/spettatori appare meritevole di uguale tutela e che, comunque,
le emittenti free, raggiungono un numero di utenti assai piu' ampio.
Le distorsioni indotte dalla misura in esame, per contro,
appaiono in grado di pregiudicare il pluralismo e la concorrenza del
settore.
5. Violazione dell'art. 11 della Carta Europea dei diritti
fondamentali e dell'art. 10 della Convenzione Europea dei diritti
dell'uomo e delle liberta' fondamentali. Violazione dell'art. 117,
comma 1, della Costituzione.
La liberta' di informazione e' consacrata anche dalle
disposizioni in rubrica. Pertanto, ogni intervento autoritativo che
incida sulla liberta' dell'emittente di decidere la sua
programmazione, deve essere giustificato dall'esigenza di offrire
tutela ad un interesse avente pari dignita'.
La disparita' di trattamento determinata dalle misure in esame,
realizza, invece, una grave lesione del principio pluralistico.
Pure vulnerato appare il c.d. «diritto ad essere informati», in
quanto le stesse contribuiscono a consolidare la posizione dominante,
sul mercato della raccolta pubblicitaria, del gruppo Mediaset, il
quale (secondo dati di ottobre 2011), possiede una quota pari al 56%
mentre i concorrenti Rai e Sky detengono rispettivamente quote del
22% e del 4%.
Secondo la giurisprudenza della Corte Europea, un eccessivo
accumulo di introiti pubblicitari in capo a pochi soggetti puo'
provocare una lesione del principio pluralistico (Sky cita, in
particolare, la sentenza del 28 giugno 2001 Tierfabriken c. Svizzera,
Application n. 24699/94).
La Carta Europea dei diritti fondamentali costituisce parametro
di legalita' del comportamento del legislatore nazionale ogni
qualvolta esso agisca per dare attuazione al diritto dell'Unione.
Nel caso in esame, e' stata invece inferta una chiara lesione al
principio del pluralismo dell'informazione.
Al fine di chiarire la portata delle disposizioni del diritto
dell'Unione europea, la ricorrente ha richiesto espressamente che
vengano sottoposti alla Corte di Giustizia dell'Unione europea, ai
sensi dell'art. 267 TFUE, i seguenti quesiti pregiudiziali:
«Dica la Corte se l'art. 4 della direttiva 2010/13/UE,
interpretato alla luce del considerando n. 41 della medesima
direttiva, il principio generale di uguaglianza e le regole del
Trattato in materia di libera circolazione dei servizi, del diritto
di stabilimento e di libera circolazione dei capitali siano da
interpretare nel senso che ostano ad una disciplina, quale quella
contenuta nell'art. 38, comma 5, del d.lgs. n. 177 del 2005, che nel
modificare regole precedenti non discriminatorie impone limiti di
affollamento pubblicitario sensibilmente piu' bassi per le emittenti
a pagamento rispetto a quelli in vigore per le emittenti in chiaro»;
«Dica la Corte se l'art. 11 della Carta sui diritti fondamentali
dell'Unione Europea, interpretato alla luce dell'art. 10 della
Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
liberta' fondamentali e della giurisprudenza della. Corte europea dei
diritti dell'uomo, ed in particolare il principio del pluralismo
dell'informazione, osti ad una disciplina, quale contenuta nell'art.
38, comma 5, del d.lgs. n. 177 del 2005, che, pure in presenza di una
posizione dominante nel mercato della pubblicita' televisiva e lesiva
del pluralismo, detenuta dal principale operatore nell'emittenza
televisiva in chiaro, introduce limiti di affollamento pubblicitario
piu' bassi per le emittenti a pagamento rispetto a quelli applicati
alle emittenti in chiaro».
6. In subordine. Illegittimita' costituzionale dell'art. 38,
comma 5, del d.lgs. n. 177/2005 per violazione dell'art. 76 della
Costituzione. Illegittimita' costituzionale per violazione degli
articoli 3, 41, 117 e 21 della Costituzione. Violazione dei principi
costituzionali in materia di pluralismo.
Nell'ipotesi in cui questo TAR ritenga di non potere procedere
alla disapplicazione dell'art. 38, comma 5, del Tusmar e al
conseguente annullamento del provvedimento impugnato, Sky chiede di
sollevare la questione di costituzionalita' della norma dinanzi alla
Corte Costituzionale.
6.1. Sulla violazione dell'art. 76 della. Costituzione in materia
di delega legislativa.
La delega legislativa che viene in rilievo nel caso di specie e'
quella contenuta nella legge comunitaria 2008 (legge n. 88/2009). Per
quanto qui rileva, il d.lgs. n. 44/2010 ha sostituito, con l'art. 12,
l'art. 38 del Tusmar, recante la disciplina dei limiti di
affollamento in pretesa attuazione della direttiva 2007/65/CE sulle
attivita' televisive.
Secondo Sky il decreto delegato e', in parte qua, afflitto dal
vizio di eccesso di delega rispetto all'oggetto e da violazione dei
principi e criteri direttivi.
I principi e criteri direttivi si rinvengono nella. direttiva da
attuare, nonche' nella stessa legge comunitaria, all'art. 2 e 26
(quest'ultimo recante criteri specifici relativi alla disciplina del
c.d. product placement).
L'art. 2, comma l, lett. e) circoscrive l'oggetto della delega
alle modifiche che la direttiva del 2007 ha apportato alla direttiva
del 1989 (tanto che il legislatore delegato ha inserito le modifiche
nel d.lgs. n. 177/2005, nel quale era stata trasfusa la disciplina di
attuazione della direttiva del 1989).
La norma delegata di cui verte e', da un lato, non occorrente ai
fini dell'attuazione della direttiva, dall'altro eccedente rispetto
all'oggetto della delega.
In alcuna parte di tali fonti si trova, infatti, alcun
riferimento alla possibilita' di differenziare la disciplina dei
limiti di affollamento tra emittenti televisive a pagamento e in
chiaro.
Sky richiama, al riguardo, numerosi precedenti in cui la Corte
costituzionale ha chiarito natura, e limiti del potere legislativo
delegato.
La natura innovativa della norma preclude anche la possibilita'
di ricondurla ad una ipotesi di delega di coordinamento. Tali ipotesi
sono infatti ammesse dalla giurisprudenza costituzionale solo in via
strumentale, quando sia necessario coordinare la normativa previgente
con quella introdotta con la legge di delega, mentre resta
sicuramente esclusa la possibilita' di introdurre per questa via
innovazioni sostanziali alla disciplina.
La «revisione», o il «riordino», in quanto possono comportare
l'introduzione di innovazioni della preesistente disciplina, esigono
la previsione di principi e criteri direttivi, idonei a circoscrivere
le scelte discrezionali del Governo.
6.2. Sulla violazione dei parametri costituzionali di uguaglianza
e ragionevolezza di cui all'art. 3 della Costituzione e del diritto
di iniziativa economica privata di cui all'art. 41 della
Costituzione.
La previsione censurata confligge, altresi', con i parametri in
rubrica in quanto discrimina imprese che operano nel medesimo mercato
della raccolta pubblicitaria e che finisce, peraltro, per porre su
piani diversi, in assenza di alcuna ragionevole motivazione, i
rispettivi utenti.
Pure vulnerato appare il principio di ragionevolezza, non essendo
possibile reperire, all'interno del decreto Romani, ovvero in altra
fonte di rango legislativo, una giustificazione logica e razionale
della differenziazione operata.
Evidente sarebbe, infine, l'incisione del diritto di iniziativa
economica delle emittenti a pagamento, le quali subiscono una
significativa limitazione della loro capacita' di vendita degli spazi
pubblicitari agli inserzionisti interessati, con l'ulteriore effetto
distorsivo determinato dall'alterazione della par condicio con le
emittenti in chiaro, ora piu' appetibili per gli inserzionisti in
ragione delle maggiori opportunita' di visibilita' ed esposizione al
pubblico.
6.3. Sulla violazione delle disposizioni costituzionali in
materia di pluralismo di cui all'art. 21 della Costituzione, e di
tutela della concorrenza, di cui all'art. 117, comma 2, lett. e)
della Costituzione.
La discriminazione realizzata, in favore delle emittenti free,
delle quali viene rafforzata la posizione di dominio sul mercato
della raccolta pubblicitaria, rende, per converso, piu' gravosa la
permanenza e, comunque, la posizione delle emittenti pay, con
conseguente lesione del pluralismo interno, ed esterno, quest'ultimo
suscettibile di essere inciso dalla concentrazione delle risorse
tecniche ed economiche in capo a pochi soggetti.
Il legislatore, per costante giurisprudenza della Corte
costituzionale, e' invece tenuto ad impedite la formazione di
posizioni dominanti e a favorire l'accesso al sistema radiotelevisivo
del massimo numero possibile di voci diverse.
L'alterazione e comunque lo squilibrio dell'assetto
concorrenziale del mercato della raccolta pubblicitaria, confligge,
infine con le finalita' di tutela della concorrenza affidate, in via
esclusiva, al legislatore statale, dall'art. 117, comma 2, lett. e)
della Carta costituzionale.
Si sono costituiti, per resistere, l'Autorita' per le Garanzie
nella Comunicazioni e Reti televisive italiane s.p.a.
Tutte le parti hanno presentato documenti e memorie.
Con ordinanza collegiale 23 aprile 2012 n. 3639 la Sezione,
reputando corretto l'ordine di prospettazione delle questioni
articolato dalla ricorrente, la quale ha chiesto, in via principale,
la disapplicazione della normativa interna, previo eventuale rinvio
pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell'Unione Europea, ha
ricordato che «La norma di cui AGCOM ha fatto pedissequa
applicazione, come gia' accennato, e' stata introdotta in attuazione
della delega conferita al Governo dall'art. 1 della legge comunitaria
2008 (legge 7 luglio 2009, n. 88), ai fini, per quanto qui interessa,
dell'attuazione della direttiva 2007/65/CE del Parlamento europeo e
del Consiglio, dell'11 dicembre 2007, recante modifiche alla
direttiva 89/552/CEE del Consiglio relativa al coordinamento di
determinate disposizioni legislative, regolamentari e amministrative
degli Stati membri concernenti l'esercizio delle attivita'
televisive». Ha altresi' osservato che «La delega contenuta nella
legge comunitaria 2009, come d'uso ai fini del recepimento di
direttive comunitarie, limita a richiamare i principi contenuti nelle
direttive stesse, ulteriormente soggiungendo che "all'attuazione di
direttive che modificano precedenti direttive gia' attuate con legge
o con decreto legislativo si procede, se la modificazione non
comporta ampliamento della materia regolata, apportando le
corrispondenti modificazioni alla legge o al decreto legislativo di
attuazione della direttiva modificata" e che "nella predisposizione
dei decreti legislativi si tiene conto delle eventuali modificazioni
delle direttive comunitarie comunque intervenute fino al momento
dell'esercizio della delega" (art. 2, comma 1, e lett. e) ed f) dello
stesso comma, legge n. 88/2009, cit.).». Pertanto, la Sezione, «al
fine di stabilire se la disciplina di cui si verte rientri nel
"fuoco" della delega legislativa» ha reputato necessario rimettere
alla Corte di Giustizia dell'Unione Europea, ai sensi dell'art. 267
del Trattato sul Funzionamento dell'Unione Europea, le questioni
interpretative riportate nella citata ordinanza collegiale. Cio' in
quanto «la normativa comunitaria applicabile non ha un contenuto di
evidenza tale da non dare adito a nessun ragionevole dubbio sulla
soluzione da dare alla questione sollevata (Corte di Giustizia CE, 6
ottobre 1982, in causa C- 283/81, Cilfit».
Sospeso dunque il giudizio, la Sezione ha rimesso alla Corte di
giustizia dell'Unione europea le questioni interpretative: 1) «Se
l'art. 4 della direttiva 2010/13/UE, il principio generale di
eguaglianza e le regole del Trattato sul funzionamento dell'Unione
Europea in materia di libera circolazione dei servizi, di diritto di
stabilimento, e di libera circolazione dei capitali, debbano essere
interpretati nel senso che ostano alla disciplina contenuta nell'art.
38, comma 5, d.lgs. n. 177/2005, la quale prescrive limiti orari di
affollamento pubblicitario piu' bassi per le emittenti a pagamento
rispetto a quelli stabiliti per le emittenti in chiaro»; 2) «Se
l'art. 11 della Carta dei Diritti fondamentali dell'Unione Europea,
interpretata alla luce dell'art. 10 della Convenzione Europea per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali, e
della giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell'Uomo, ed in
particolare il principio del pluralismo dell'informazione, ostino
alla disciplina contenuta nell'art. 38, comma 5, d.lgs. n. 177/2005
la quale prescrive limiti orari di affollamento pubblicitario piu'
bassi per le emittenti a pagamento rispetto a quelli stabiliti per le
emittenti in chiaro introducendo una distorsione concorrenziale e
favorendo la creazione, ovvero il potenziamento, di posizioni
dominanti nel mercato della pubblicita' televisiva».
Con sentenza 18 luglio 2013 la Corte di giustizia, dopo aver
ricordato che la direttiva 89/552/CEE del Consiglio, del 3 ottobre
1989, la cui versione modificata e' stata codificata dalla direttiva
sui servizi di media audiovisivi, «non ha come obiettivo
un'armonizzazione completa delle norme relative ai settori da essa
disciplinati, ma stabilisce prescrizioni minime per le trasmissioni
aventi la loro origine nell'Unione europea e che devono essere
captate nella medesima», conservando gli Stati membri, «per garantire
un'integrale ed adeguata protezione degli interessi della categoria
di consumatori costituita dai telespettatori», «la facolta' di
richiedere ai fornitori di servizi di media soggetti alla loro
giurisdizione di rispettare norme piu' particolareggiate o piu'
rigorose e, in alcuni casi, condizioni differenti nei settori
coordinati da tale direttiva, purche' tali norme siano conformi al
diritto dell'Unione e, in particolare, ai suoi principi generali» ha
affermato che «l'articolo 23, paragrafo 1, della suddetta direttiva,
il quale prevede che la percentuale di spot televisivi pubblicitari e
di spot di televendita in una determinata ora d'orologio non debba
superare il 20%, non esclude che, al di sotto di tale soglia del 20%,
gli Stati membri impongano limiti diversi all'affollamento
pubblicitario televisivo a seconda che si tratti di emittenti a
pagamento o di emittenti in chiaro, sempre che le norme che impongono
tali limiti siano conformi al diritto dell'Unione e, in particolare,
ai suoi principi generali, tra i quali figura segnatamente il
principio della parita' di trattamento, nonche' alle liberta'
fondamentali garantite dal Trattato.» Con specifico riferimento ai
principi e agli obiettivi delle norme relative all'affollamento
pubblicitario televisivo stabilite dalle direttive in materia di
fornitura di servizi di media audiovisivi, la Corte ha rilevato che
siffatte norme mirano ad instaurare una tutela equilibrata degli
interessi finanziari delle emittenti televisive e degli
inserzionisti, da un lato, e degli interessi degli aventi diritto,
ossia gli autori e i realizzatori, e della categoria di consumatori
rappresentata dai telespettatori, dall'altro, osservando che «nel
caso di specie...l'equilibrata tutela di tali interessi e' diversa
per le emittenti a pagamento rispetto alle emittenti in chiaro.». In
sostanza, si afferma nella pronuncia pregiudiziale che «nel ricercare
una tutela equilibrata degli interessi finanziari delle emittenti
televisive e degli interessi dei telespettatori nel settore della
pubblicita' televisiva, il legislatore nazionale ha potuto stabilire,
senza violare il principio della parita' di trattamento, limiti
diversi all'affollamento pubblicitario orario a seconda che si tratti
di emittenti a pagamento o di emittenti in chiaro.». Di qui l'avviso,
in risposta alla prima questione, per cui «l'articolo 4, paragrafo 1,
della direttiva sui servizi di media audiovisivi nonche' il principio
della parita' di trattamento e l'articolo 56 TFUE devono essere
interpretati nel senso che essi non ostano, in linea di massima, ad
una normativa nazionale, come quella di cui al procedimento
principale, la quale prescrive limiti orari di affollamento
pubblicitario piu' bassi per le emittenti televisive a pagamento
rispetto a quelli stabiliti per le emittenti televisive in chiaro,
sempre che sia rispettato il principio di proporzionalita',
circostanza che dev'essere verificata dal giudice del rinvio.»
La seconda questione posta e' stata considerata irricevibile.
Sky ha quindi riassunto il giudizio rappresentando il proprio
interesse alla prosecuzione della causa, permanendo in particolare la
necessita' di analizzare se il c.d. decreto «Romani» sia, nella parte
in discussione, costituzionalmente legittimo.
Il vaglio del profilo concernente la legittimita' costituzionale
della disposizione in forza della quale risulta adottato il
provvedimento impugnato e' ovviamente un antecedente logico rispetto
ad ogni altra questione pure puntualmente riproposta dalla ricorrente
dopo la pronuncia pregiudiziale della Corte di giustizia.
In particolare, sono riproposti gli argomenti gia' innanzi
ricordati e relativi, innanzitutto, alla denunciata non conformita' a
Costituzione dell'art. 38 comma 5 del decreto legislativo 31 luglio
2005 n. 177 per violazione dell'art. 76 Cost., sia per eccesso di
delega rispetto all'oggetto che per violazione dei principi e dei
criteri direttivi stabiliti dalla legge di delega, altresi'
rilevandosi la illegittimita' costituzionale della norma richiamata
per violazione dei parametri costituzionali di uguaglianza e
ragionevolezza di cui all'art. 3 Cost., del diritto di iniziativa
economica privata di cui all'art. 41 Cost., delle disposizioni
costituzionali in materia di pluralismo di cui all'art. 21 Cost. e di
tutela della concorrenza di cui all'art. 117, comma 2, lettera e)
Cost.
Che la questione posta sia rilevante e' fuor di ogni dubbio,
atteso che nello stesso provvedimento impugnato si afferma che la
decisione e' stata assunta dall'Agcom in applicazione della misura di
differenziazione dei limiti di affollamento pubblicitario prevista
dall'art. 38 comma 5 del decreto legislativo 31 luglio 2005, n. 177.
Quanto alla non manifesta infondatezza della stessa, occorre
muovete dal profilo che appare essere un antecedente logico, peraltro
come tale prospettato dalla stessa ricorrente, quello della
violazione dell'art. 76 Cost. per eccesso di delega.
L'art. 1 della legge comunitaria 2008, legge 7 luglio 2009 n. 88,
delega il Governo «ad adottare, entro la scadenza del termine di
recepimento fissato dalle singole direttive, i decreti legislativi
recanti le norme occorrenti per dare attuazione alle direttive
comprese negli elenchi di cui agli allegati A e B.» Nell'elenco di
cui al citato allegato B e' appunto ricompresa la direttiva
«2007/65/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell'11 dicembre
2007, che modifica la direttiva 89/552/CEE del Consiglio relativa al
coordinamento di determinate disposizioni legislative, regolamentari
e amministrative degli Stati membri concernenti l'esercizio delle
attivita' televisive».
Il successivo art. 2 della legge n. 88/2009 detta i principi e i
criteri direttivi generali della delega, all'uopo stabilendo che «1.
Salvi gli specifici principi e criteri direttivi stabiliti dalle
disposizioni di cui ai capi II e IV, ed in aggiunta a quelli
contenuti nelle direttive da attuare, i decreti legislativi di cui
all'articolo 1 sono informati ai seguenti principi e criteri
direttivi generali:
a) le amministrazioni direttamente interessate provvedono
all'attuazione dei decreti legislativi con le ordinarie strutture
amministrative, secondo il principio della massima semplificazione
dei procedimenti e delle modalita' di organizzazione e di esercizio
delle funzioni e dei servizi;
b) ai fini di un migliore coordinamento con le discipline
vigenti per i singoli settori interessati dalla normativa da attuare,
sono introdotte le occorrenti modificazioni alle discipline stesse,
fatti salvi i procedimenti oggetto di semplificazione amministrativa
ovvero le materie oggetto di delegificazione;
c) al di fuori dei casi previsti dalle norme penali vigenti,
ove necessario per assicurare l'osservanza delle disposizioni
contenute nei decreti legislativi, sono previste sanzioni
amministrative e penali per le infrazioni alle disposizioni dei
decreti stessi. Le sanzioni penali, nei limiti rispettivamente,
dell'ammenda fino a 150.000 euro e dell'arresto fino a tre anni, sono
previste, in via alternativa o congiunta, solo nei casi in cui le
infrazioni ledano o espongano a pericolo interessi costituzionalmente
protetti. In tali casi sono previste: la pena dell'ammenda
alternativa all'arresto per le infrazioni che espongono a pericolo o
danneggiano l'interesse protetto; la pena dell'arresto congiunta a
quella dell'ammenda per le infrazioni che recano un danno di
particolare gravita'. Nelle predette ipotesi, in luogo dell'arresto e
dell'ammenda, possono essere previste anche le sanzioni alternative
di cui agli articoli 53 e seguenti del decreto legislativo 28 agosto
2000, n. 274, e la relativa competenza del giudice di pace. La
sanzione amministrativa del pagamento di una somma non inferiore a
150 euro e non superiore a 150.000 euro e' prevista per le infrazioni
che ledano o espongano a pericolo interessi diversi da quelli
indicati nei periodi precedenti. Nell'ambito dei limiti minimi e
massimi previsti, le sanzioni indicate nella presente lettera sono
determinate nella loro entita', tenendo conto della diversa
potenzialita' lesiva dell'interesse protetto che ciascuna infrazione
presenta in astratto, di specifiche qualita' personali del colpevole,
comprese quelle che impongono particolari doveri di prevenzione,
controllo o vigilanza, nonche' del vantaggio patrimoniale che
l'infrazione puo' recare al colpevole ovvero alla persona o all'ente
nel cui interesse egli agisce. Entro i limiti di pena indicati nella
presente lettera sono previste sanzioni identiche a quelle
eventualmente gia' comminate dalle leggi vigenti per violazioni
omogenee e di pari offensivita' rispetto alle infrazioni alle
disposizioni dei decreti legislativi. Nelle materie di cui
all'articolo 117, quarto comma, della Costituzione, le sanzioni
amministrative sono determinate dalle regioni. Le somme derivanti
dalle sanzioni di nuova istituzione, stabilite con i provvedimenti
adottati in attuazione della presente legge, sono versate all'entrata
del bilancio dello Stato per essere riassegnate, entro i limiti
previsti dalla legislazione vigente, con decreti del Ministro
dell'economia e delle finanze, alle amministrazioni competenti
all'irrogazione delle stesse;
d) eventuali spese non contemplate da leggi vigenti e che non
riguardano l'attivita' ordinaria delle amministrazioni statali o
regionali possono essere previste nei decreti legislativi recanti le
norme necessarie per dare attuazione alle direttive, nei soli limiti
occorrenti per l'adempimento degli obblighi di attuazione delle
direttive stesse; alla relativa copertura, nonche' alla copertura
delle minori entrate eventualmente derivanti dall'attuazione delle
direttive, in quanto non sia possibile farvi fronte con i fondi gia'
assegnati alle competenti amministrazioni, si provvede a carico del
fondo di rotazione di cui all'articolo 5 della legge 16 aprile 1987,
n. 183;
e) all'attuazione di direttive che modificano precedenti
direttive gia' attuate con legge o con decreto legislativo si
procede, se la modificazione non comporta ampliamento della materia
regolata, apportando le corrispondenti modificazioni alla legge o al
decreto legislativo di attuazione della direttiva modificata;
f) nella predisposizione dei decreti legislativi si tiene
conto delle eventuali modificazioni delle direttive comunitarie
comunque intervenute fino al momento dell'esercizio della delega;
g) quando si verifichino sovrapposizioni di competenze tra
amministrazioni diverse o comunque siano coinvolte le competenze di
piu' amministrazioni statali, i decreti legislativi individuano,
attraverso le piu' opportune forme di coordinamento, rispettando i
principi di sussidiarieta', differenziazione, adeguatezza e leale
collaborazione e le competenze delle regioni e degli altri enti
territoriali, procedure per salvaguardare l'unitarieta' dei processi
decisionali, la trasparenza, celerita', l'efficacia e l'economicita'
nell'azione amministrativa e la chiara individuazione dei soggetti
responsabili;
h) quando non siano d'ostacolo i diversi termini di
recepimento, sono attuate con un unico decreto legislativo le
direttive che riguardano le stesse materie o che comunque comportano
modifiche degli stessi atti normativi.».
Ma e' l'art. 26 della legge comunitaria 2008 la disposizione che
reca in maniera puntuale delega al Governo per l'attuazione della
direttiva 2007/65/CE, in sostanza dettando i criteri specifici
appunto relativi a detta direttiva, stabilendo che «1. Nella
predisposizione del decreto legislativo per l'attuazione della
direttiva 2007/65/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell'11
dicembre 2007, che modifica la direttiva 89/552/CEE del Consiglio,
relativa al coordinamento di determinate disposizioni legislative,
regolamentari e amministrative degli Stati membri concernenti
l'esercizio delle attivita' televisive, attraverso le opportune
modifiche al testo unico della radiotelevisione, di cui al decreto
legislativo 31 luglio 2005, n. 177, il Governo e' tenuto a seguire,
oltre ai principi e criteri direttivi di cui all'articolo 2, anche i
seguenti principi e criteri direttivi:
a) l'inserimento di prodotti e' ammesso nel rispetto di tutte
le condizioni e i divieti previsti dall'art. 3-octies, paragrafi 2, 3
e 4, della direttiva 89/552/CEE, come introdotto dalla citata
direttiva 2007/65/CE;
b) per le violazioni delle condizioni e dei divieti di cui
alla lettera a) si applicano le sanzioni previste dall'articolo 51
del testo unico di cui al decreto legislativo 31 luglio 2005, n. 177,
per la violazione delle disposizioni in materia di pubblicita',
sponsorizzazione e televendite, fatto salvo il divieto di inserimento
di prodotti nei programmi per bambini, per la cui violazione si
applica la sanzione di cui all'articolo 35, comma 2, del medesimo
decreto legislativo 31 luglio 2005, n.177.».
Grazie al richiamo dell'art. 2 della legge comunitaria ai
principi contenuti nelle direttive da attuare, puo' allora essere
utile richiamare alcuni considerando della direttiva di cui trattasi.
Dispone il 57° considerando che «Date le maggiori possibilita' per
gli spettatori di evitare la pubblicita' grazie al ricorso a nuove
tecnologie quali i videoregistratori digitali personali ed
all'aumento della scelta di canali, non si giustifica piu' il
mantenimento di una normativa dettagliata in materia di inserimento
di spot pubblicitari a tutela dei telespettatori. La presente
direttiva, pur senza prevedere un aumento della quantita' oraria di
pubblicita' consentita, dovrebbe lasciare alle emittenti televisive
la facolta' di scegliere quando inserirla la' dove cio' non
pregiudichi indebitamente l'integrita' dei programmi.».
Ancora in tema «pubblicita'», il 58° considerando chiarisce che
la «direttiva mira a salvaguardare il carattere specifico della
televisione europea, in cui la pubblicita' e' preferibilmente
inserita tra un programma e l'altro, e limita, pertanto, le
interruzioni autorizzate delle opere cinematografiche e dei film
prodotti per la televisione, nonche' le interruzioni di determinate
categorie di programmi che necessitano ancora di una protezione
particolare.». E cosi' il 59° considerando: «La limitazione che
esisteva della quantita' di pubblicita' televisiva giornaliera era in
larga misura teorica. Il limite orario e' piu' importante in quanto
si applica anche nelle ore di maggiore ascolto. Il limite quotidiano
dovrebbe pertanto essere abolito, mentre dovrebbe essere mantenuto il
limite orario per spot di televendita e pubblicita' televisiva. Data
la maggiore possibilita' di scelta a disposizione dei telespettatori,
non appaiono piu' giustificate le limitazioni di tempo imposte ai
canali di televendita o pubblicitari. Resta, tuttavia, in vigore il
limite del 20% per gli spot televisivi pubblicitari e di televendita
per ora d'orologio. La nozione di spot televisivo pubblicitario
dovrebbe essere intesa come pubblicita' televisiva, ai sensi
dell'articolo 1, lettera i), della direttiva 89/552/CEE come
modificata dalla presente direttiva, della durata massima di dodici
minuti.» E quindi, al 65° considerando, si rileva che «Conformemente
agli obblighi imposti dal trattato agli Stati membri, questi sono
responsabili dell'attuazione e dell'applicazione efficace della
presente direttiva. Essi sono liberi di scegliere gli strumenti
appropriati in funzione delle loro rispettive tradizioni giuridiche e
delle strutture istituite, segnatamente la forma dei loro competenti
organismi di regolamentazione indipendenti, per poter svolgere il
proprio lavoro, nell'attuazione della presente direttiva, in modo
imparziale e trasparente. Piu' precisamente, gli strumenti scelti
dagli Stati membri dovrebbero contribuire alla promozione del
pluralismo dei mezzi di comunicazione.» Il tutto avuto riguardo
all'obiettivo stesso della direttiva che, giusta quanto espressamente
posto nel 67° considerando, e' da individuare nella «creazione di
un'area senza frontiere interne per i servizi di media audiovisivi,
assicurando al contempo un elevato livello di protezione di obiettivi
di interesse generale, in particolare la tutela dei minori e della
dignita' umana, nonche' la promozione dei diritti delle persone con
disabilita'...». L'articolato, quindi, della direttiva reca puntuali
disposizioni in tema di «pubblicita' televisiva e televendita» senza
nulla disporre in punto di differenziazioni nei tetti di affollamento
pubblicitario tra emittenti televisive a pagamento ed emittenti
televisive in chiaro.
Cio' detto, con decreto legislativo 15 marzo 2010, n. 44
(G.U.R.I. 29 marzo 2010, n. 73), e' stata data attuazione alla
direttiva 2007/65/CE esercitando la delega ora ricordata. Per quanto
qui interessa, l'art. 12 del citato decreto legislativo ha sostituito
l'art. 38 del d.lgs. n. 177/2005, stabilendo i seguenti limiti di
affollamento pubblicitario «1. La trasmissione di messaggi
pubblicitari da parte della concessionaria del servizio pubblico
generale radiotelevisivo non puo' eccedere il 4 per cento dell'orario
settimanale di programmazione ed il 12 per cento di ogni ora;
un'eventuale eccedenza, comunque non superiore al 2 per cento nel
corso di un'ora, deve essere recuperata nell'ora antecedente o
successiva.
2. La trasmissione di spot pubblicitari televisivi da parte delle
emittenti in chiaro, anche analogiche, in ambito nazionale, diverse
dalla concessionaria del servizio pubblico generale radiotelevisivo,
non puo' eccedere il 15 per cento dell'orario giornaliero di
programmazione ed il 18 per cento di una determinata e distinta ora
d'orologio, un'eventuale eccedenza, comunque non superiore al 2 per
cento nel corso dell'ora, deve essere recuperata nell'ora antecedente
o successiva[...];
5. La trasmissione di spot pubblicitari televisivi da parte di
emittenti a pagamento, anche analogiche, non puo' eccedere per l'anno
2010 il 16 per cento, per l'anno 2011 il 14 per cento, e, a decorrere
dall'anno 2012, il 12 per cento di una determinata e distinta ora
d'orologio; un'eventuale eccedenza, comunque non superiore al 2 per
cento nel corso dell'ora, deve essere recuperata nell'ora antecedente
o successiva [...]».
In precedenza, era stabilito che «1. La trasmissione di messaggi
pubblicitari da parte della concessionaria del servizio pubblico
generale radiotelevisivo non puo' eccedere il 4 per cento dell'orario
settimanale di programmazione ed il 12 per cento di ogni ora;
un'eventuale eccedenza, comunque non superiore al 2 per cento nel
corso di un'ora, deve essere recuperata nell'ora antecedente o
successiva.
2. La trasmissione di spot pubblicitari televisivi da parte delle
emittenti e dei fornitori di contenuti televisivi in ambito nazionale
diversi dalla concessionaria del servizio pubblico generale
radiotelevisivo non puo' eccedere il 15 per cento dell'orario
giornaliero di programmazione ed il 18 per cento di ogni ora,
un'eventuale eccedenza, comunque non superiore al 2 per cento nel
corso di un'ora, deve essere recuperata nell'ora antecedente o
successiva [...].».
E' agevole rilevare che il nuovo art. 38 del testo unico, mentre
lascia invariati i limiti di affollamento pubblicitario da parte
della concessionaria del servizio pubblico, nonche' i limiti
giornaliero e orario per la trasmissione di spot pubblicitari
televisivi da parte delle emittenti commerciali in chiaro, stabilisce
invece nuovi limiti orari per le emittenti commerciali a pagamento.
Ma soprattutto, introduce per la prima volta una differenziazione
tra emittenti commerciali in chiaro ed emittenti commerciali a
pagamento ai fini che qui interessano.
Orbene, ad avviso del Collegio il legislatore delegato non e'
stato facoltizzato ad introdurre alcuna modifica ulteriore rispetto a
quelle previste dalla stessa direttiva 2007/65/CE. Cio' in quanto
l'ambito della delega risulta, in ragione di quanto si e' visto,
espressamente circoscritto alle modifiche che la direttiva del 2007
ha apportato alla direttiva del 1989. Tanto e' vero che lo stesso
legislatore delegato ha proceduto a mezzo di modifiche apportata al
decreto legislativo 31 luglio 2005 n. 177, Testo unico dei servizi di
media audiovisivi e radiofonici, nel quale era stata trasfusa la
disciplina di attuazione della direttiva del 1989. Non a caso la
stessa legge delega ha posto la regola per cui all'attuazione della
direttiva, che modifica precedente direttiva. gia' attuata con legge
o decreto legislativo, si procede apportando le corrispondenti
modificazioni alla legge o al decreto legislativo di attuazione della
direttiva modificata «se la modificazione non comporta ampliamento
della materia regolata» (art. 2 comma 1, lettera e) della legge
delega).
Di contro, la previsione di limiti piu' bassi a danno delle
emittenti. a pagamento e' misura del tutto «innovativa» e soprattutto
non giustificata da alcuna previsione ne' da alcuna ratio implicita
tanto della direttiva da attuare che della stessa legge delega.
Come rileva condivisibilmente la ricorrente, la natura innovativa
della norma preclude anche la possibilita' di ricondurla ad una
ipotesi di delega di coordinamento. Tali ipotesi sono infatti ammesse
dalla giurisprudenza costituzionale solo in via strumentale, quando
sia necessario coordinare la normativa previgente con quella
introdotta con la legge di delega, mentre resta sicuramente esclusa
la possibilita' di introdurre per questa via innovazioni sostanziali
alla disciplina.
La «revisione», o il «riordino», in quanto possono comportare
l'introduzione di innovazioni della preesistente disciplina, esigono
comunque la previsione di principi e criteri direttivi, idonei a
circoscrivere le scelte discrezionali del Governo.
Occorre, infatti, ricordare che, come insegna la giurisprudenza
della Corte costituzionale (cfr., da ultimo, Corte cost. 30 marzo
2012 n. 75), in merito ai rapporti fra legge delega e norma
attuativa, «il sindacato di costituzionalita' sulla delega
legislativa deve essere svolto attraverso "un confronto tra gli esiti
di due processi ermeneutici paralleli concernenti, rispettivamente,
la norma delegante (al fine di individuarne l'esatto contenuto, nel
quadro dei principi e criteri direttivi e del contesto in cui questi
si collocano, nonche' delle ragioni e finalita' della medesima) e la
norma delegata, da interpretare nel significato compatibile con i
principi ed i criteri direttivi della delega» (cfr. anche Corte
costituzionale n. 293 del 2010, n. 112 del 2008, n. 341, n. 340 e n.
170 del 2007). L'esame del vizio di eccesso di delega impone che
l'interpretazione dei principi e dei criteri direttivi sia effettuata
in riferimento alla ratio della legge delega, tenendo conto del
contesto normativo in cui sono inseriti e delle finalita' che
ispirano complessivamente la delega ed in particolare i principi e i
criteri direttivi specifici. In tale processo, in definitiva «i
principi posti dal Legislatore delegante costituiscono non solo la
base e il limite delle norme delegate, ma strumenti per
l'interpretazione della portata delle stesse» (sentenza n. 96 del
2001).
Non disconosce il Collegio l'avviso del Giudice delle leggi
secondo cui la delega legislativa non esclude ogni discrezionalita'
del Legislatore delegato, che puo' essere piu' o meno ampia, in
relazione al grado di specificita' dei criteri fissati nella legge
delega (ordinanze n. 213 del 2005 e n. 490 del 2000 e che pertanto,
per valutare se il Legislatore abbia ecceduto tali - piu' o meno ampi
- margini di discrezionalita', occorre individuare la ratio della
delega, per verificare se la norma delegata sia con questa coerente
(sentenza n. 199 del 2003). L'art. 76 Cost. non osta, infatti,
all'emanazione di norme che rappresentino un ordinario sviluppo e, se
del caso, un completamento delle scelte espresse dal Legislatore
delegante, poiche' deve escludersi che la funzione del Legislatore
delegato sia limitata ad una mera scansione, linguistica delle
previsioni stabilite dal primo; dunque, nell'attuazione della delega
e' possibile valutare le situazioni giuridiche da regolamentare ed
effettuare le conseguenti scelte, nella fisiologica attivita' di
riempimento che lega i due livelli normativi (sentenze n. 199 del
2003, cit., n. 163 del 2000). Il fatto e' che, nella specie, la
misura «innovativa» introdotta non e' veicolabile quale operazione di
«completamento» ovvero di «riempimento» e dunque, ad avviso del
Collegio, non appare consentita al legislatore delegato avuto anche
riguardo alla ratio complessiva della delega in uno con il richiamo
alla puntualita' dei suoi criteri e principi direttivi. In altri
termini, la richiamata disposizione «innovativa» non trova
«ancoraggio» alcuno nella legge delega, anzi risultando adottata in
violazione dei principi e criteri direttivi della stessa.
Il Tribunale dubita dunque della legittimita' costituzionale
dell'art. 38, comma 5 del decreto legislativo 31 luglio 2005 n, 177,
come sostituito dall'art. 12 del decreto legislativo 10 marzo 2010 n.
44 sollevando pertanto la relativa questione dinanzi alla Corte delle
leggi.
Analoghe conclusioni vanno affermate, con riferimento ovviamente
alla medesima disposizione, per quanto concerne altri due specifici
profili di illegittimita' costituzionale dedotti dalla ricorrente. E
cio' sia con riferimento al denunciato contrasto con l'art. 3 Cost.,
quanto con la citata disposizione e' introdotta nell'ordinamento una
differenziazione ingiustificata tra i tetti orari di affollamento
pubblicitario applicabili alle emittenti televisive a pagamento e
quelli applicabili alle emittenti televisive in chiaro, attesa in
particolare la unicita' del mercato in cui le stesse operano che con
riferimento all'art. 41 Cost., incidendo oggettivamente la norma
sulla liberta' di iniziativa economica dell'emittente televisiva a
pagamento in difetto di una chiara ed inequivoca finalita' sociale
atta a giustificare la misura normativa in questione.
Non meritano condivisione, invece, gli assunti di parte
ricorrente in ordine al ravvisato contrasto anche con l'art. 21
Cost., non essendo compiutamente esplicato come la misura normativa
in questione impatti negativamente sul principio di tutela del
pluralismo e cosi' pure per il paventato contrasto con l'art. 117
comma 2 lettera e) Cost. che e' disposizione attributiva della
competenza esclusiva nella materia di che trattasi al legislatore
statale.
In definitiva, per le ragioni dianzi esposte, questo Tribunale
solleva la questione di legittimita' costituzionale, poiche'
rilevante e non manifestamente infondata, dell'art. 38 comma 5 del
decreto legislativo 31 luglio 2005 n. 177, come modificato dall'art.
12 del decreto legislativo 15 marzo 2010 n. 44, in relazione agli
artt. 76, 3 e 41 Cost..
Ogni ulteriore decisione, anche sulle spese, e' riservata alla
pronuncia definitiva.